关于复制和演绎的再思考
已经写过一篇：《也谈复制与演绎》（本公号2017.7.27发布），所以是再思考。
第一个问题是：
对一个作品的改编形成的改编作品，仅仅是原作品的复制形式，还是一个新的可以受保护的权利客体（演绎作品）？
这是从权利客体的角度去理解复制和演绎。这个问题的背后，又内涵两个意思:
一个意思是：
如果说是构成复制，那么，原作者对改编作品（原作的复制形式）当然就享有权利，不需要法律特别规定（如，法国）；
如果不是复制，原作者对改编作品是否享有权利呢?这就需要法律专门规定了。在早期著作权保护的理念中，曾经有这样的看法：对作品的翻译是一项独立的智力创作（independent
intellectual
creation）。换句话说，翻译并不构成对原作的抄袭或复制，而是独立的创作，因此，翻译作品具有独立的权利，并不受原作的控制，于是，哪怕出版翻译的作品，也不会侵犯原作的复制权。【参见：“翻译权”何以成为《伯尔尼公约》第一权？http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_4da63f410102x072.html?vt=4】但是，这样的观点明显不合理，已经不被接受，现在，英美德澳等国其实都规定：原作者可以控制对改编作品的利用，我国《著作权法》第12条，应该也是这个意思。
可见，无论怎么理解，大多数国家中，原作者总是对改编作品享有完整的著作权的，包括对改编作品进行复制、发行、传播等各项专有权利。当然，原作者是否总是应该绝对控制演绎作品的使用，倒是可以考虑的。比如，演绎作者死的早，原作者死的晚，演绎作品已经进入公有领域了，原作者是否还应该控制演绎作品的使用。虽然理论上还是可以，但也许大家会有不同的观点。
另一个意思是：
翻译改编演绎作品本身是否可以享有独立的权利？如果说这不是复制，而是演绎（创作），那么擅自演绎者也可以享有权利（如，德国法的结论）——这样的规定，倒不是说鼓励擅自改编演绎的行为（其实，因为有原作者权利的存在，擅自演绎者根本无法积极行使其权利），而是说：即便是擅自演绎的作品，你原作者要用它，也要经演绎者授权，否则你自己去演绎，不要用我演绎的东西（虽然是擅自演绎的）。《伯尔尼公约》第2条第（3）款也很清楚地要求：对于作品的演绎，应该同原作一样受到保护。
但是，在这个问题上，美国法的结论却正好相反：擅自演绎者原则上没有权利，除非演绎部分可以独立分离——但这几乎太难了!翻译、临摹、改编、剧本拍成电影，这可能分离吗？
我不知道美国人这么规定的具体理由（基于不洁之手原则吗？），但感觉，在上述逻辑下，美国人似乎是有点自相矛盾的:首先， 美国虽然不认为演绎作品是对原作品原原本本的复制，却又不给予擅自演绎者独立的权利。其次，在第三人非法使用（盗版盗播）演绎作品的情况下，如果原作者不去维权，而演绎者也没有权利维权，岂不是便宜和纵容了侵权行为？再者，理论上，任何一个对外主张权利或授权他人使用的作品都可能在将来被认定为侵犯他人的著作权（因为该作品可能存在擅自演绎或改编他人作品的内容），如果说（非法）演绎者自始不享有著作权，一旦后来出现这样的结果，就涉及已经履行的合同与已经执行的判决怎么处理的问题。
不过，考虑到现实中，上面说的情形是比较罕见的，原作者或原权利人一般也不太会去使用别人擅自对其演绎的作品（像中国发生的：合法的被许可人使用擅自翻译的中文字幕的事件，是比较少见的），因此，即使赋予擅自演绎者独立的权利，意义也不大，所以，美国做这样的规定，一般也没有什么问题——反正美国人强调的是经验，而不是逻辑。只要没有问题，管他呢！
第二个问题是：
对擅自改编的作品的复制发行传播，是侵犯原作者的改编权，还是侵犯原作者的复制发行传播权?
或者既侵犯改编权，又侵犯复制发行传播权？
这是从权利内容（专有权控制的行为）的角度去理解复制和演绎。其背后的问题是：怎么理解改编权与复制权发行权传播权的关系。更背后的问题是：如果理解复制与演绎的关系，以及是否应该区分两个意义的“复制”？
从伯尔尼公约规定和有关解释来看，复制一词既是指制作复制件reproducing的含义（即，复制权意义上的复制）；同时也把两个作品之间的相同或不具有独创性的改编行为理解为复制，甚至一度把具有独创性的翻译改编演绎也理解为复制的一种形式（即，本文第一个问题中的复制）——【事实上，在这个意义上理解复制和演绎，有时候确实难以彻底区分，比如，临摹，究竟是复制还是演绎？谁也不好说清楚】，再加上公约又把改编权和复制权并列规定，于是大家就在某些行为（如，临摹）是侵犯复制权还是侵犯改编权上纠缠不清，也在复制一个改编作品的行为是侵犯复制权还是改编权的问题上，显得各说各话。
为何大家在理解复制与改编问题上存在这么多的混乱与困惑？很大程度上，问题出在《伯尔尼公约》本身。在《伯尔尼公约》的历史演进过程中，“由于联盟各成员采用的法哲学各不相同”，连Ricketson & Ginsburg在书中也不得不承认：复制和改编，“作为《伯尔尼公约》有关条约基础的重要概念，在解释上还缺乏协调”（《国际版权与邻接权（上卷）》第576页，11.37）。而我认为，这里最大的问题就是：公约在理解复制的时候，往往还从两个作品实质相同的角度去理解，将不具有独创性的改编也等同于复制权控制的复制行为，以至于与制作复制件意义上的复制混为一谈，而同时又将本来只是属于侵权客体要件而并非行为要件的“改编”（是否构成改编实质上是两个作品是否存在实质相似的问题）列为排他权控制的行为。于是，侵犯复制权，还是侵犯改编权，就令人无所适从了。
改编权其实是多余的。但因为大多数国家法律遵循伯尔尼公约，既规定了改编权，又规定了复制权发行权传播权，笔者以为，这时，为了圆满地解释法律规则，对擅自改编的作品的复制发行传播，首先应该肯定是侵犯原作品的改编权——但改编权仅仅控制的是对原作的改编演绎行为本身；也同时是侵犯了原作品的复制发行传播权——因为原作作者对演绎作品的使用权（复制发行传播权）不过就是对原作的使用权（复制发行传播权）的延伸而已。这样才可以清晰地区分复制发行传播权和演绎权的不同功能。如果把改编权理解为是对改编作品的使用权（复制发行传播权），既在字面上不符合改编权的本义，也与复制权发行权传播权重复了。
当然，如果法律明确：改编权中已经内含对改编后的作品的复制发行传播的，就只要判侵犯改编权可以了——我国不少法院在判决中，对于复制发行擅自改编的作品的行为，只判侵犯改编权，而不认为侵犯复制发行权，大概就内含了这样的解释。但是，目前我无法从改编权的字面意思中得到这样的解读。
而且，如果说改编权是指对改编作品的一系列利用权，那么，原作者授予他人改编权，就意味着授予其对改编后的作品的所有利用权，似乎也不利于保护原作者的权利。如果说原作者授权他人翻译其文字作品意味着同时授权他人复制发行翻译的作品，倒也还是合乎情理的，所以，《伯尔尼公约》规定翻译权，其实是规定对翻译作品的复制权【参见：“翻译权”何以成为《伯尔尼公约》第一权？http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_4da63f410102x072.html?vt=4】，但即便如此，也绝不意味着原作者只要授予了翻译权，翻译者就可以对翻译作品进行任何方式的使用——比如公开表演、录音、广播、网络传播等。
在这个问题上，德国法的规定确实是非常独特的（没有排他的翻译改编权），但也是最合乎逻辑的。
按照德国法第23条【改编演绎】的逻辑，虽然原作者有权控制改编演绎的作品的利用（复制发行传播），但这并不需要赋予其翻译权改编权演绎权——因为这无非是两个作品是否实质相似的问题，是侵权的客体要件而并非行为要件。因此，在复制发行传播擅自改编的作品的情形，法院只需要判被告侵犯复制权发行权传播权就解决问题了，不需要判其侵犯改编权。比如，在复制权侵权判定中，两个作品是原原本本的抄袭或复制（比如临摹），还是改头换面的翻译演绎改编，其实无所谓，只要制作出来了临摹件、改编件、演绎件，都是复制件——里面既有原作品又有演绎作品，当然就是侵犯了原作品的复制权。而且，这样的话，就可以避免被告的行为究竟是复制（原原本本抄袭）原告的作品，还是演绎改编原告的作品的无谓争论。
我赞同德国法的逻辑：著作权法中，翻译改编演绎权并非必要。如前所述，即使法律规定了翻译权改编权演绎权，对演绎作品的擅自使用，也仍然应该判决其侵犯了原作的复制发行表演传播权，而不是或不仅仅是侵犯原作的翻译权改编权演绎权。
有人担心，如果没有演绎权，会鼓励这样的情况：有的演绎者擅自抢先演绎他人的作品，然后对原作者后来演绎的与其类似的演绎作品提出侵权指控，笔者以为，一方面，如果原作品有较大的演绎空间，自然可以产生各自独立的演绎作品，发生侵权的风险不大；如果演绎空间不大，这时，法院应该考虑唯一表达的问题，不应该轻易判原作者构成侵权。更何况，这样的案件的发生，跟法律规则本身禁止不禁止演绎无关，即便像美国法规定了禁止演绎（改编权），且“非法演绎者不享有权利”，也无法阻止他提起这样的侵权诉讼。
最后：
我认为演绎权改编权翻译权可有可无，并非必须，但这并不是说“演绎”这个概念在著作权法中没有意义或不重要。
它的意义在于：
首先，在侵权（不限于侵犯复制权）判定中，如果认定侵权作品是对原告作品的改编或演绎，那么两个作品其实就存在实质相似，是一种改头换面的抄袭，按美国人的说法也是构成copying; 但如果认定侵权作品不是对原告作品的改编或演绎，不过是对原告作品中某些元素或idea的合理借鉴，两者之间难以说存在实质相似，那这就是德国法所称的“重编”了，这时德国法允许被告“自由使用”（著作权法第24条），而美国法官也许就认为这是构成所谓的“转换性使用”了；
其二，因为演绎并不是对原作品原原本本的抄袭，而有了自己新的独创性，所以产生了独立的演绎作品，所以有了原作品和演绎作品各自的权利。
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